근로기준법 <근로계약 체결의 방법과 법 적용>

근로기준법 <근로계약 체결의 방법과 법 적용> 1.근로계약 체결방법 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다(제17조). 즉, 근로자가 회사(사용자)의 지시에 따라 일을 하고 이에 대한 대가로 회사가 임금을 지급하기로 한 계약을 말한다. 1) 근로계약의 체결 형식 근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 구두합의만으로도 성립할 수 있으나 당사자 사이의 분쟁을 예방하기 위하여서는 계약을 서면으로 체결하여 계약내용을 명확히 하는 것이 필요하다. 2)미성년자의 근로계약 체결방법 미성년자는 스스로가 친권자나 후견인의 동의를 얻어 근로계약을 체결하여야 하며 친권자 등의 대리행위는 인정되지 않는다. 미성년자의 근로계약 해제권자는 미성년자 자신이 되나 근로기준법은 미성년자의 판단능력을 감안하여 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 친권자, 후견인, 노동부장관에게 그 해지권을 인정하고 있다(제65조). 다만, 15세미만인 자는 근로계약을 체결할 수 없으나 노동부장관의 인허증을 받은 경우에는 취업할 수 있다. 2.근로기준법 위반의 근로계약 1)의의 근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의한다(제22조). 2)입법취지 근로계약의 일부가 무효가 되면 그 근로계약전부가 무효가 되어야 하는 것이 민법의 법원리이지만, 근로자는 유일한 생활의 원천인 임금소득을 얻기 위하여 근로를 제공하고자 하는 것이므로 그 무효부분이 없더라도 근로계약을 체결하기를 바랄 것이기에 근로계약전체를 무효로 할 것이 아니라, 근로기준법 기준에 미달하는 부분만 근로기준법 기준으로 보완하도록 한 것이다. 3)법 제22조 위반의 효력 근로기준법 위반의 근로계약만이 해당부분 무효로 되는 것이 아니라 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정하는 단체협약 부분도 그 부분은 무효이다(1990.12.21, 대법 90다카 24496). 3.채용내정 1)의의 채용내정이란 회사가 정한 전형절차에 의해 합격이 결정되어 정식으로 입사하기 전의 상태를 말한다. 회사가 필요로 하는 노동력을 미리 확보하기 위해 학교졸업예정자에 대하여 일정한 기간이 경과한 후 `졸업'이라는 일정한 요건이 충족되면 채용할 것을 약정하는 것과 같은 불확정적인 고용계약이다. 본 채용 때까지 사용종속관계하에서의 근로가 제공되지 않는 점에서 시용과 구분된다. 2)채용내정과 임금청구권 채용내정은 정식 입사하기 전의 상태로서 노무제공이 이루어지고 있지 않는 상태이기 때문에 임금을 지급할 의무가 있는 것은 아니다. 그러나 채용내정에서 해제조건으로 규정한 일자가 도래한 이후에는 종업원의 지위를 취득하기 때문에 임금청구권을 가진다( 2002.12.10, 대법 2000다25910 ) 3)채용 내정의 취소 채용내정의 취소는 해고에 해당하고 객관적으로 합리적이라고 인정할 만한 사회통념상 상당성이 있은 경우에 한하여 정당성을 인정받을 수 있다 4.시용기간 1)의의 시용기간이란 본채용 또는 확정적 근로계약을 체결하기 전에, 일정기간을 설정하여 그 기간내의 근무상황 등을 고려하여 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단하려는 일정한 기간을 말한다. 확정적인 근로계약을 체결하기 전의 고용관계라는 점에서는 채용내정과 같으나 시용기간중에는 현실적으로 사용종속관계 아래서 근로가 이루어진다는 점에서 채용내정과 차이가 있다. 2)본 채용 거부 시용에 있어서 본 채용거부는 근로기준법 제30조의 해고에 해당되는데, 시용근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유의 범위는 정식근로자에 대한 해고의 정당한 사유보다 광범위하게 인정될 수 있으나 합리적이고 상당한 해제사유 없이 한 것은 무효이다(대판 1991.5.31, 90가합 18673) 그 사유는 앞으로 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고 객관적이고도 합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대판 2003.7.22, 2003다5955 ). 3)해고예고의 적용 시용근로자는 근로기준법 제35조의 `수습사용중인 자'의 범위에 포함되므로, 시용근로자로서 3개월 미만인 자에 대하여는 해고 예고를 하지 않아도 된다.